Aunque legalmente no se pueda trabajar en España sin permiso de residencia, mucha gente lo hace. Otra gente sigue trabajando aunque su permiso de residencia caduque o no consiga renovarlo. Cuando se descubre cualquiera de las dos situaciones, el empresario y el trabajador se plantean qué hacer con su relación laboral.

Lo que es evidente es que no se puede tener en la empresa un trabajador en situación ilegal o irregular, dado que la Ley de Extranjería lo impide. Es más, podría ser causa de multa y sanción para el empresario si se descubre la situación. Por ejemplo, en una visita de Inspección de Trabajo.

Surge la duda de si el empresario puede simplemente considerar nulo el contrato de trabajo, y pedir al trabajador que se vaya sin indemnizarlo, o si debe tramitarlo como un despido improcedente o objetivo. 

Lo primero que hay que tener en cuenta es que, aunque las dos partes no tengan un contrato de trabajo, su relación sigue siendo de empleado y trabajador. Ello porque el Estatuto de los Trabajadores y los convenios internacionales protegen a las personas que prestan servicios de carácter laboral. Por lo tanto, el empresario debe proceder como si se tratara de un despido objetivo. Es decir, la relación laboral concluye por causas ajenas a la empresa o el trabajador, pero se le entrega el finiquito y se le pagan 20 días por año trabajado. 

En caso que el empresario no cumpla esas condiciones, estamos ante un despido improcedente (es decir, un despido en el que no se han respetado las formalidades legales). Por lo tanto, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 33 días por año trabajado.

Es importante tener en cuenta que, aunque un trabajador haya mentido para conseguir el trabajo (por ejemplo diciendo que tenía permiso de residencia cuando no era así) igualmente tiene derecho a cobrar por los servicios prestados. Y a reclamar indemnización por parte proporcional de pagas extras, vacaciones no disfrutadas, etcétera. 

También debe tenerse en cuenta que, aunque un trabajador firme una carta de la empresa reconociendo que no la informó de su falta de permiso de residencia, ello no implica que renuncie a su derecho a ser indemnizado. Debe recordarse que esas cartas pueden impugnarse ante los tribunales y que no son una renuncia absoluta inatacable. Los tribunales son conscientes que algunas empresas presionan a sus trabajadores para que firmen acuerdos que no les convienen, bajo la amenaza de que si no firman no reciben el finiquito.

Por último, debe tenerse en cuenta también que es posible mantener empleado un trabajador con permiso caducado hasta que consiga la renovación del mismo o hasta que concluya cualquier recurso que haya presentado contra la resolución denegatoria.

En conjunto, recomendamos tanto a empresas como a empleados que se encuentren con esa situación que se asesoren adecuadamente. CALDUCH ABOGADOS dispone de abogados laboralistas a su servicio.

La actual pandemia de Covid 19 ha generado cierto pánico a esa enfermedad. Esto ha llevado a algunas situaciones insólitas, como por ejemplo a que se despida trabajadores no para estar de baja, sino para sospechar que pueden estar contagiados.

Una sentencia del Juzgado Social de Mataró ha reconocido un caso en que se despidió un trabajador para sufrir el Covid 19, y lo ha declarado despido nulo y discriminatorio.

Analicemos brevemente el caso: un trabajador que presta servicios como peón (con contrato de obra determinada) enferma de Covid 19 y coge la baja. Informa a la empresa por el riesgo de contagio y para que se hagan la prueba otras trabajadores. Esto es a finales de marzo de 2020, cuando la pandemia estaba en fase álgida, dos semanas después del primer confinamiento. La empresa entonces lo despide dándolo de baja de la Seguridad Social sin ninguna explicación.

La sentencia considera que, aunque la ley justifica el despido de un trabajador en baja por enfermedad si esta será de larga convalecencia, en este caso la empresa no demuestra que este fuera el motivo del despido. En cambio, si hay indicios de que la causa del despido es el miedo a que el trabajador sufra una enfermedad infecciosa muy contagiosa. 

Es importante tener en cuenta este punto. En ningún momento la empresa justifica el despido por el riesgo de contagio. Pero el trabajador puede demostrar por indicios que ha existido una discriminación contra sus derechos, entonces es la empresa quien tiene que demostrar con pruebas que su decisión estuvo justificada y que no se basa en ninguna agresión a los derechos fundamentales. Por lo tanto no hay que demostrar que se ha sido discriminado: con solo que hay sospechas o señales de que ha estado así.

Siguiendo con la sentencia, el juez considera que el Covid 19 se puede considerar una enfermedad estigmatizante. Es decir, genera en las personas un temor que provoca que discriminen a quien sufre esta enfermedad. De tal manera que lo aíslan, lo apartan y lo discriminan, tratándolo de manera contraria al derecho a la igualdad. Aquí es evidente que las personas que sufren el Covid 19 son vistas como focos de infección. La sentencia considera que este trato es discriminatorio, e impide a los enfermos una plena recuperación y la participación en condiciones de igualdad en la vida laboral. 

Por estos motivos la sentencia considera el despido como nulo de pleno derecho y lo obliga a la empresa a readmitir el trabajador y abonarle los salarios de tramitación. Es decir, los no percibidos entre el despido y la readmisión.

Es interesante destacar también que la sentencia condena a la empresa a indemnizar daños y perjuicios al trabajador por este despido. Si bien el juez entiende que la vulneración del derecho a la igualdad no ha causado un especial perjuicio (más allá del despido, ya compensado con los salarios de tramitación), si considera que el empresario ha incumplido gravemente su obligación de no discriminar los trabajadores. Y por este motivo condena a la empresa a indemnizar el trabajador con unos 6.000 euros. 

Desde CALDUCH ABOGADOS advertimos que la discriminación por Covid 19, tristemente, afecta no solo a los enfermos, sino también puede afectar a las personas que dan positivo en los tests de Covid. A pesar de que las macetas tienen una posibilidad de error, la mera sospecha de tener la enfermedad puede causar el ostracismo social y la discriminación, ya sea laboral o por otras causas.

Consideramos que nadie se tiene que resignar ante una discriminación injusta, y que si se encuentra ante una situación como esta, tiene que recurrir a la justicia reclamando sus derechos. *CALDUCH *ABOGADOS dispone de servicios jurídicos para ayudarlo.

El actual estado de alarma por pandemia ha generado situaciones insólitas en el mundo del derecho laboral, que ha obligado muchas empresas a declarar expedientes de regulación de empleo (los llamados ERE). La ley ha aceptado que la baja de rendimiento a causa de la pandemia es un motivo de fuerza mayor que justifica estos expedientes por las empresas. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, aunque la situación requiera medidas excepcionales como esta, los tribunales siguen exigiendo el cumplimiento de los requisitos legales. Y que intentar vías indirectas por no pasar por un ERE tiene consecuencias legales.

En el caso de una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (sentencia 1493/2020 de 12 de noviembre) tenemos una empresa que, afectada por la actual crisis, despidió trabajadores de la siguiente forma: 

– Primero despidió seis trabajadores temporales pretextando la carencia de ingresos, a pesar de que la empresa seguía funcionando.

– Después realizó 34 despidos disciplinarios, pero los abonó una indemnización como despido improcedente. Lo cual es contradictorio.

– Después despidió 25 trabajadores en periodo de prueba, argumentando que no habían pasado esta. En principio no hay que justificar esta clase de despidos, pero el Tribunal considera que, por coincidencia temporal con los otros, sí hacía falta en este caso.

Un número tanto elevado de despidos justo antes de declarar un ERE la empresa era tan sospechoso que el Tribunal ha considerado que estamos ante un despido colectivo encubierto, que no ha cumplido los requisitos legales. Por lo tanto ha declarado los despidos nulos y ha obligado a readmitir los trabajadores y debe abonarles los salarios de tramitación. Es decir, los salarios no percibidos desde el despido hasta el momento de la readmisión.

Recordemos aquí brevemente que un despido colectivo es aquel que afecta 10 trabajadores (en empresas en menos de 100 trabajadores), o bien el 10 por ciento de la plantilla en empresas con más de 100 y menos de 300 trabajadores; o bien 30 o más trabajadores en empresas que tengan más de 300 trabajadores. 

Un despido colectivo requiere un expediente complejo que incluye consultas en los representantes de los trabajadores, participación de las autoridades laborales (en el caso de fuerza mayor), y una indemnización a los trabajadores de entre 20 y 33 días por año trabajado. En el supuesto de que la empresa no pueda abonar esta indemnización, el Fondo de Garantía Salarial se hará cargo de ésta en buena parte.

Hay que tener en cuenta que, en casos como el que hemos visto, despedir trabajadores los 90 días antes de declarar un ERTE puede comportar la nulidad de estos despidos, siempre que haya un mínimo de cinco despidos. Aunque sean justificados por una bajada de la producción.

CALDUCH ABOGADOS dispone de juristas con experiencia que pueden asesorar tanto a trabajadores como empresas que se encuentren en esta difícil situación. Pósese en contrato con nosotros por una atención personalizada, disponible también por videoconferencia.